RLDI 2006/12, n°338
Thierry MAILLARD
Première publication: janvier 2006.
Article reproduit avec l'aimable autorisation des Editions Lamy.
La personne qui établit une copie privée à partir d’une source illicite peut-elle être condamnée pour contrefaçon ou recel de contrefaçon ? Telle était la question posée au tribunal de grande instance de Bayonne, dans une nouvelle affaire relative au peer-to-peer. Le juge basque affirme la licéité des actes de téléchargement, pour ne retenir que la contrefaçon par mise à disposition.
1. – Mêmes causes, mêmes effets : voici donc une nouvelle condamnation pour mise à disposition non autorisée de phonogrammes sur un réseau peer-to-peer. Les affaires se suivent [1] et se ressemblent, mais le jugement correctionnel rendu le 15 novembre 2005 par le tribunal de grande instance de Bayonne se distingue à plusieurs égards des décisions passées. D’abord parce qu’il porte exclusivement sur le partage de fichiers via un réseau peer-to-peer, aucun fait étranger ne venant interférer ; ensuite parce qu’il opère une distinction nette entre les différents types d’actes (upload, download) en cause ; enfin parce qu’il envisage – c’est inédit – la question du recel de contrefaçons de phonogrammes téléchargés sur un réseau peer-to-peer. Les conditions paraissaient de ce point de vue assez favorables à une clarification de la matière, passablement confuse. Le tribunal ne saisit toutefois pas l’opportunité. A défaut d’apporter une réponse concluante aux problèmes juridiques complexes soulevés par les logiciels de partage – ce que l’on ne saurait de toute façon attendre d’un jugement de première instance –, la décision contribue au moins à préciser un peu plus les termes de l’analyse.
2. – Les faits de l’espèce sont, comme il se doit, d’une parfaite banalité. Le 12 mai 2004, un agent assermenté de la Société civile des producteurs phonographique (SCPP) constatait qu’un utilisateur du réseau peer-to-peer Kazaa partageait 2475 fichiers musicaux au format MP3, dont plus de la moitié appartenait au répertoire de la SCPP. Le 13 septembre 2004, celle-ci déposait plainte contre X du chef de mise à disposition de phonogrammes réalisée sans l’autorisation du producteur. Identifié, l’auteur de la mise à disposition, Didier T., reconnaissait avoir téléchargé des fichiers MP3 et les avoir reproduits sur CD-ROM pour son usage personnel, tout en affirmant ne pas avoir su qu’il permettait à d’autres utilisateurs de télécharger ses propres fichiers.
3. – Comparaissant devant le tribunal correctionnel de Bayonne, Didier T. était poursuivi pour avoir, sans autorisation du producteur de phonogrammes, 1° communiqué et mis à disposition du public sur un réseau peer-to-peer 2474 phonogrammes, dont 1452 figurant au répertoire de la SCPP, 2° reproduit par téléchargement puis gravé sur CD-ROM certains des phonogrammes appartenant audit répertoire, 3° sciemment recélé sur des supports informatiques des contrefaçons de phonogrammes qu’il savait provenir d’un délit commis au préjudice, notamment, de la SCPP.
4. – Sans grande surprise, le tribunal retient le délit de contrefaçon par mise à disposition de phonogrammes [2], l’élément matériel pouvant être établi à partir des constatations de l’agent assermenté et du procès verbal de perquisition, l’intentionnalité se déduisant quant à elle de la matérialité des faits [3]. L’intérêt du jugement ne se situe assurément pas là mais dans l’affirmation selon laquelle « en stockant sur le disque dur de son ordinateur des morceaux de musique, ou en les gravant sur les CD-ROM, le prévenu n’a fait qu’user de son droit d’établir une copie pour son usage personnel » et « qu’il doit donc être relaxé du surplus de la poursuite ». D’un même trait de plume, le tribunal écarte donc les préventions de reproduction par téléchargement et de recel de contrefaçons de phonogrammes. La motivation est pour le moins lapidaire, mais la solution retenue est claire : pour le juge basque, l’exception de copie privée – promue, pour l’occasion, au rang de droit – « blanchit » les comportements délictueux situés en amont de l’acte de téléchargement.
5. – C’est ainsi l’épineuse question de la contamination de la copie privée par l’illicéité de la source qui se trouve au centre de la décision, envisagée sous le double aspect de l’exception de copie privée et du recel. Les questions sont attenantes, il est vrai, mais il est surprenant que les motifs ne les distinguent pas dans la mesure où les délits ne sont pas les mêmes et que les droits de propriété littéraire et artistique en cause – reproduction du phonogramme dans le premier cas, communication au public (infraction principale) dans le second – ne le sont pas davantage. L’analyse dissociera de ce fait les problématiques, pour mieux apprécier in fine la légitimité du rapprochement.
L’ILLICÉITE DE LA SOURCE SOUS L’ANGLE DE LA COPIE PRIVÉE
6. – Il était donc fait grief au prévenu d’avoir, sans autorisation, « reproduit par téléchargement des phonogrammes (gravés sur 11 CD-ROM) qui appartenaient au répertoire géré par la Société Civile des Producteurs Phonographiques ». Dans la mesure où, en amont, ces phonogrammes avaient été mis à disposition, également sans autorisation, par d’autres utilisateurs du réseau, le tribunal devait déterminer si l’exception de copie privée pouvait légitimement s’appliquer en présence de matrices illicites [4].
La question, débattue ad nauseam par la doctrine ces derniers mois, est, on le sait, particulièrement sensible, compte tenu des enjeux sociétaux et économiques attachés [5] et du lobbying forcené qu’ils suscitent. L’essentiel ayant déjà été dit [6]– et souvent fort bien dit [7]– sans doute n’est-il pas utile d’en reprendre ici l’analyse. Tout au plus peut-on rappeler que les dissensions portent essentiellement sur la façon d’interpréter les articles L. 122-5 et L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle, les tenants d’une interprétation littérale de la loi [8] soulignant le silence des textes quant à la licéité de la matrice utilisée, les partisans d’une interprétation de raison [9] s’appuyant pour leur part sur l’esprit de la loi [10] et sur les engagements internationaux et régionaux de la France [11] pour justifier la restriction du champ de l’exception aux seules copies réalisées à partir d’une source licite.
7. – C’est sans rentrer dans de grandes considérations doctrinales que le tribunal énonce que les actes de reproduction accomplis par le prévenu à partir des fichiers mis à disposition sur le réseau entrent dans le champ de l’exception de copie privée. Si la solution est claire, la motivation l’est moins. Le juge omet ainsi de préciser les raisons pour lesquelles l’exception serait ici applicable. Il y a pourtant lieu de s’interroger sur les motifs, dès lors que le jugement rapporte que le prévenu « téléchargeait en grand nombre des fichiers musicaux sur le disque dur de son ordinateur et qu’il mettait ses fichiers à disposition d’autres internautes ». L’emploi du possessif (« ses ») ne permet sans doute pas d’affirmer que les fichiers qu’il mettait à disposition étaient ceux-là même qu’il venait de télécharger [12], mais on est enclin à penser que les copies établies par le prévenu n’étaient pas strictement réservées à son usage personnel [13]. Le tribunal n’envisage pas davantage les autres conditions de l’exception que sont l’identité du copiste et de l’usager [14] et, surtout, le test en trois étapes qui, s’il ne s’impose pas encore au juge au stade de la mise en œuvre des exceptions [15], lie néanmoins le législateur quant à l’étendue des exceptions introduites ou maintenues en droit national et oblige à cet égard l’interprète de la loi. Or il ne paraît pas aller de soi qu’une disposition qui ferait échapper au monopole d’exploitation les copies privées établies à partir d’une source illicite serait conforme au test en trois étapes.
8. – Le tribunal ayant de toute façon admis le principe de la condamnation au titre de la mise à disposition de fichiers, on peut imaginer qu’il n’a pas jugé nécessaire de pousser l’analyse plus avant, évitant ainsi de s’engager sur les pentes tourmentées de la copie privée. Mais l’on ne saurait valablement tirer parti de l’argument pour réécrire la solution du tribunal qui, en dépit de la faiblesse des motifs, n’a rien d’équivoque et reconnaît clairement l’applicabilité de l’exception de copie privée. Était-il pour autant justifié d’écarter également le recel ?
L’ILLICÉITE DE LA SOURCE SOUS L’ANGLE DU RECEL
9. – Au moins 1452 des fichiers téléchargés par Didier T. provenaient d’un délit et c’est à ce titre qu’il était prévenu d’avoir « sciemment recélé sur des supports informatiques des contrefaçons de phonogrammes qu’il savait provenir d’un délit, délit commis au préjudice des producteurs des œuvres contrefaites et notamment la Société Civile des Producteurs Phonographiques ». Si les tribunaux ont déjà eu à se prononcer sur le recel dans de précédentes espèces relatives au peer-to-peer, il ne s’agissait alors que de détention de CD ou de DVD enregistrables sur lesquels avaient été reproduits des fichiers dont l’origine n’était pas vérifiée. L’affaire jugée par le tribunal de Bayonne est la première à porter spécifiquement sur la question du recel de contrefaçons de phonogrammes mis à disposition sur un réseau peer-to-peer.
10. – L’article 321-1 du Code pénal incrimine « le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit ». La question s’est posée et se pose encore de savoir si le stockage de fichiers sur un disque dur doit s’analyser comme une détention de chose. On sait que, dans un arrêt retentissant [16], la Cour de cassation a énoncé qu’il ne pouvait exister de recel d’informations ; un certain nombre d’auteurs restent de ce fait réticents à admettre le recel de fichiers téléchargés [17]. En tout état de cause, le recel-profit, défini au second alinéa de l’article 321-1 [18], paraît tout à fait expédient pour appréhender ces pratiques [19], dès lors que l’on admet que le copiste bénéficie du produit du délit de contrefaçon [20].
11. – Pour que le recel, délit de conséquence, soit constitué, il faut pouvoir démontrer l’existence, en amont, d’un délit ou d’un crime dont provient la chose recélée ou le profit. L’infraction principale étant en l’espèce caractérisée [21], il aurait fallu – le tribunal ne l’a pas fait – d’une part rechercher la matérialité de la détention ou du profit, d’autre part s’assurer que le prévenu avait agi en connaissance de cause, ce qui, en matière de recel, suppose que l’on démontre que « l'agent, connaissant tous les éléments de fait et de droit en cause, a agi quand même » [22]. On aurait aimé connaître l’analyse du tribunal sur ce point, notamment en ce qui concerne l’élément intentionnel ; on devra s’en passer.
12. – Le silence du juge est cependant éloquent, puisqu’il semble indiquer que la responsabilité pénale du copiste ne peut être engagée sur le fondement du recel de contrefaçon dès lors que le fichier téléchargé est réservé à son usage personnel. La solution n’est pas évidente. C’est une chose de considérer que l’article L. 211-3 autorise les reproductions pour usage privé et fait échapper le copiste à la sanction pour contrefaçon, c’en est une autre de l’ériger en cause d’irresponsabilité pénale applicable au recel, fût-il de contrefaçon. Car ce qu’incrimine l’article 321-1 du Code pénal, c’est le fait de bénéficier du produit d’un délit, en l’espèce parfaitement constitué (la mise à disposition de phonogrammes) et indépendant des actes de copie privée par ailleurs couverts par l’exception. Quand bien même on admettrait la licéité de la copie privée réalisée à partir d’une matrice illicite, il n’est pas clair, en dépit de l’apparente connexité des actes, que cela doive influer sur la mise en œuvre de l’incrimination de recel. Au-delà de la question de droit, il faut convenir qu’il n’est pas forcément opportun, eu égard aux conséquences attachées à la qualification [23], de recourir au recel pour sanctionner le partage de fichiers sur les réseaux peer-to-peer. Peut-être est-ce là le sens de la solution retenue par le juge.
13. – Le jugement du tribunal de Bayonne n’apporte en définitive aucune réponse décisive aux questions soulevées par le téléchargement descendant, que ce soit sous l’angle de l’exception de copie privée ou sous celui du recel. Il est à l’image des précédentes décisions rendues en la matière : d’une portée très limitée. Faut-il le regretter ? Sans doute pas. Il n’est pas souhaitable, surtout en matière pénale, de laisser au juge le soin de découvrir une condition de licéité de la source des copies privées que la loi ne spécifie pas. Une intervention législative serait de ce point de vue préférable ; mais le sujet est bien délicat [24].
[1] Voir, pour un panorama de la jurisprudence, Sirinelli P., note sous TGI Châteauroux, 15 déc. 2004, TGI Pontoise, 2 févr. 2005 et CA Montpellier, 10 mars 2005, Propr. intell., avr. 2005, n° 15, p. 169 ; Thoumyre L., Peer-to-peer : L’exception pour copie privée s’applique bien au téléchargement, RLDI 2005/7, n°183.
[2] L’upload constituant un acte de communication au public au sens de l’article L. 213-1.
[3] Le juge relevant « qu’en se connectant sur le logiciel Kazaa, qui est par essence un logiciel d’échange de fichiers, le prévenu ne pouvait ignorer qu’il mettait à la disposition d’autrui ses propres fichiers ».
[4] L’illicéité devant naturellement faire l’objet d’une appréciation sous l’angle de la propriété littéraire et artistique. Voir Sirinelli P. et Vivant M., Arrêt de Montpellier du 10 mars 2005 : ce n’est pas le Peyrou !, RLDI 2005/5, n°133, p. 8.
[5] A commencer par celui des modes de rémunération. Certaines catégories de titulaires de droits ont naturellement intérêt à défendre en façade une conception extensive de la copie privée pour justifier le maintien ou l’extension des mécanismes de rémunération pour copie privée.
[6] Pour une vue d’ensemble de la question, voir le rapport de la commission spécialisée du CSPLA portant sur la distribution des œuvres en ligne (décembre 2005) ; pour une analyse divergente, voir le rapport de l’Institut de Recherche en Droit Privé de l’Université de Nantes, Peer-to-peer et propriété littéraire et artistique : Étude de faisabilité sur un système de compensation pour l’échange des oeuvres sur internet, réalisé pour le compte de l’Alliance Public-Artistes (http://www.lalliance.org/).
[7] Voir entre autres Latreille A., La copie privée démythifiée, RTD Com. 2004, p. 403. Sirinelli P., op. cit. ; Sirinelli P. et Vivant M., op. cit..
[8] Voir notamment Larrieu J., « Peer-to-peer » et copie privée : D. 2004, Jur. p. 3132 ; Macrez F., A l’abordage des pirates, RLDI 2005/3, n°80 ; Thoumyre L., op. cit..
[9] La raison à l’œuvre étant ici celle du droit d’auteur français, in favorem auctoris.
[10] Voir en ce sens Gautier P.-Y., Propriété littéraire et artistique, PUF, Coll. Droit fondamental, 5e éd., n. 194-1, considérant que l’exigence d’une source licite s’impose par une interprétation téléologique de la loi, les exceptions n’étant « pas faîtes pour les citoyens indélicats ». V. également Caron C., note sous CA Montpellier 10 mars 2005, JCP éd. G. 2005, II 10078 (« Comment la règle de droit pourrait-elle légitimer qu'une exception licite au monopole de l'auteur puisse exister grâce à la violation de ces mêmes droits ? Certes, la loi ne le précise pas, mais tout simplement parce que l'évidence n'est pas toujours, et loin s'en faut, inscrite dans le marbre des lois ! ») ainsi que les références citées supra, note 7.
[11] Le législateur français devant notamment confiner les exceptions dans les limites définies par le test en trois étapes.
[12] Quant à l’analyse sous l’angle de la copie privée, la destination des fichiers téléchargés n’est évidemment pas indifférente. Mais la mise à disposition de fichiers reste de tout façon illicite, que les phonogrammes aient été téléchargés ou extraits de la discothèque personnelle du prévenu.
[13] Ces copies échappant alors aux prévisions de l’article L. 211-3 du Code de la propriété intellectuelle. Rappr. TGI Paris, 14 août 1996, D. 1996, Jur. p. 490, note P.-Y. Gautier ; RIDA, janv. 1997, p. 361, note C. Caron ; RTD com. 1997, p. 97, obs. Françon A. (« en permettant à des tiers connectés au réseau Internet de visiter leurs pages privées et d'en prendre éventuellement copie, les défendeurs favorisent l'utilisation collective de leur reproduction »).
[14] Dans le cas du téléchargement via un logiciel de peer-to-peer, l’utilisateur est-il copiste ou destinataire d’une reproduction effectuée en amont ? Voir, sur la question le rapport précité du CSPLA, point 2.1.1.2, p. 12. Mais sans doute y a-t-il quelque artifice à considérer, en s’appuyant sur des considérations purement techniques, que le copiste n’est pas dans cette hypothèse l’usager lui-même.
[15] Les articles 1 à 3 du projet de loi du 12 novembre 2003 prévoient d’introduire le test en trois étapes dans le Code de la propriété intellectuelle, en transposition de l’article 5, paragraphe 5 de la directive 2001/29/CE. Le triple test s’imposera alors au juge, qui sera tenu de le mettre en œuvre, dans chaque d’espèce.
[16] Cass. crim., 3 avr. 1995 : Bull. crim. 1995, n° 142.
[17] En ce sens Frayssinet J., note sous T. corr. Le Mans, 16 févr. 1998, JCP G 1999, II, 10011 (le jugement ayant précisément admis le recel d’un « stock de fichiers images de nature pornographique »). Contra. Chassaing J.-F., L’internet et le droit pénal, Recueil Dalloz 1996, Chroniques, p. 329.
[18] C. Pén., art. 321-1, al. 2 : « Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit. »
[19] En ce sens Latreille A., op. cit., p. 406. Admettant également le principe de la condamnation pour recel, Gautier P.-Y., Propriété littéraire et artistique, PUF, Coll. Droit fondamental, 5e éd., n. 435
[20] La notion de « produit » devant s’entendre, conformément à la Convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime, faite à Strasbourg le 8 novembre 1990 (JO 4 mars 1997), comme tout avantage économique tiré de l’infraction. En l’espèce, la substitution de la copie privée à l’exemplaire du commerce paraît suffire à caractériser ledit avantage économique.
[21] En l’espèce la mise à disposition non autorisée de phonogrammes. On rappellera à toutes fins utiles qu’il est indifférent que l’auteur de l’infraction principale ait été puni, dès lors que l’existence du délit est avérée (Cass. crim., 4 janvier 1963 : Bull. crim. 1963, n°5).
[22] Merle R. et Vitu A., Traité de droit criminel, Cujas, 7e éd. 1997, t. I, n° 542, p. 620
[23] Qu’il s’agisse de la prescription, de l’importance des peines encourues ou des circonstances aggravantes prévues par la loi (le délit de recel étant aggravé, notamment, lorsqu’il est commis à titre habituel).
[24] V. sur la question Dusollier S., L’utilisation légitime de l’œuvre : un nouveau sésame pour le bénéfice des exceptions en droit d’auteur ?, Comm. Com. Electr. 2005, étude 38.